作者：奔走的急诊老刘
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本周来看看那些非法行医的判例，探讨一下对于实习医生、超范围执业是否会构成非法行医。
案件回顾
案件1
凌晨5时许，陈某在出租屋房间为周某接生，并在生产后大出血时，为其注射止血敏和缩宫素，但仍未止血。随后罗某（周某丈夫）拨打120急救电话。周某被送至当地医院抢救，抢救无效死亡。经市公安局法医学尸体检验鉴定书鉴定，死者周某系因产后子宫出血导致失血休克、DIC、多器官功能衰竭而死亡。经查陈某未取得医生执业资格，犯非法行医罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一万元。
案件2
王某，小学文化，私自在镇上开设“诊所”。某日，患者张某到“诊所”治疗腰间盘突出，王某从身体侧面的软组织注射药物到张某的体内，药品名称为夏天无、风湿灵、VB1、红花，治疗后张某出现头痛、昏迷，由120送医。最终医院诊断为腰椎中枢神经感染，引发颅内感染。最终，导致张某腰5骶1椎体骨质破坏，属轻伤二级。王某在未取得医师执业资格和《医疗机构执业许可证》的情况下，非法行医，危害公共卫生安全，致使被害人张某某轻度残疾，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百三十六条之规定，构成非法行医罪，判处管制一年六个月，并处罚金人民币八千元。
案件3
徐某未取得医师执业资格和《医疗机构执业许可证》的情况下，开展诊疗活动，在马某家中，未进行恰当临床检查的情况下，违反一般诊疗操作常规，未做皮试为马某静脉滴注头孢哌酮钠舒巴坦钠并混合用药，致马某体出现不良反应，经送往医院抢救无效于当日死亡。经鉴定，被害人马某戊符合药物静脉滴注致过敏性休克死亡；自身过敏体质、支气管哮喘发病及原有心脏病变而致病情进展加重，且耐受性差，对其死亡过程均有不利影响。次日，徐某自首，因构成非法行医罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币一万元。
到底什么是非法行医？
有专著给出了定义：“凡是违反国家法律与医疗卫生管理法律法规、规章制度的医疗行为都称为非法行医。”
《中华人民共和国执业医师法》
第十三条规定：“国家实行医师执业注册制度。取得医师资格的，可以向所在地县级以上人民政府卫生行政部门申请注册。”
第十四条规定：“医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”
第三十九条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
按照法律规定，合法行医需要医生在取得医师资格后注册在具有《医疗机构执业许可证》的合法医疗机构，在取得医师注册证后获得合法的“医师执业资格”，只能在专业地点从事执业范围内的诊疗工作。
非法行医行为的主要表现为以下四种情形：
1.未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的行为；
2.被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的行为；
3.未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的行为；
4. 家庭接生员实施家庭接生以外的医疗行为的。
需要说明的是，2008年最高法院制定的《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的”，认定为刑法规定的“未取得医生执业资格的人非法行医”。但在2016年高院修改司法解释，2016年12月20日起，个人未取得《医疗机构执业许可证》而开办医疗机构不再认定为非法行医罪，但仍构成行政违法。
《中华人民共和国刑法》第三百三十六条规定，未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；严重损害就诊人身体健康的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；造成就诊人死亡的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。
从法律条文上看，非法行医罪除了要无资格的人实施非法行医行为外，还需要有严重的情节才能入罪。严重情节包括造成就诊人严重损害或死亡的，威胁公共卫生安全的，多次非法行医等。所以，并不是有非法行医行为就会被入罪，因此非法行医屡禁不止。
实习医生进行医疗行为是否为非法行医？
实习医生，包括本科生、研究生，很多都是没有取得医师资格证的。在实习过程中，实习医生承担了很多诊疗工作，一旦产生纠纷，导致严重后果，就可能会被追究资格问题。
卫生部、教育部2008年联合下发的《医学教育临床实践管理暂行规定》：医学生和试用期医学毕业生在临床带教教师和指导医师指导下参与医学教育临床实践活动，不承担医疗事故或医疗纠纷责任。医学生和试用期医学毕业生未经临床带教教师或指导医师同意，擅自开展临床诊疗活动的，承担相应的责任。这两类医生都需要在执业医师的指导和监督下实施诊疗行为，不可独立完成医疗行为。
2006年北京大学医学教授熊卓为手术后死亡，抢救人员中有三个人没有医师执业证书，读研的实习医师被指“非法行医”。虽然最终非法行医未被法院认定，但是在所有医生心里都造成了一定影响。相信每个医生的成长过程都可能有疑似“非法行医”的过程，实习医生管床十几张，未请示就下医嘱的情况并不少见。
广州曾发生过一起案件，没有行医执照和处方权的实习医生代替主治医生开药，并擅自换错药，导致4岁患儿死亡。之后，中山大学曾紧急发布一份《告医科全体实习同学书》，称实习医生尚未取得医师执业证，没有行医资格，代签医嘱属于非法行医，呼吁切不可因一时方便越权处理病人或代签名。
实习医生免于非法行医罪的前提是其在医院从事正常的诊疗活动，如果违反规定，超出实习单位之范围行医的，仍然可以构成非法行医罪。因此，当一个实习生下了错误的医嘱导致严重问题，如果是实习生自主行为、越权处理，那么实习生就可能涉嫌非法行医。如果能证明实习生实施行为属于执业医师监督指导下的诊疗行为，就由医院和带教老师承担责任，一般就是行政和民事责任。作为实习医生来说，在正式取得医师资格以前，还是要慎重。
取得医师资格但尚未注册的期间实施的医疗行为不算是非法行医。《卫生部关于取得医师资格但未经执业注册的人员开展医师执业活动有关问题的批复》（卫政法发〔2004〕178号）指出，对于已经取得《医师资格证书》，并具备申请执业医师注册条件的，非本人原因导致未获得《医师执业证书》前，在其受聘的医疗预防保健机构和工作时间内的执业活动不属于非法行医。
超范围执业行为是否为非法行医？
取得医生执业证书的人，超出执业地点、执业类别、执业范围从事诊疗活动，能否构成非法行医罪的主体?
学界的观点不外乎赞成派、反对派和具体问题具体分析的折中派。《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》公布后，最高人民法院研究室有关负责人强调：“对于违反执业医师法的规定，超过注册的执业地点、执业类别、执业范围从事诊疗活动的，目前不宜作为刑事犯罪处理。”
社会上存在的医生“走穴”行为，虽然属于超出执业地点执业，但不构成非法行医罪。对于超出执业范围的诊疗行为，学者认为毕竟“已经取得医生执业资格，说明接受过全科的高等医学教育，具有基本的医疗技能，显然区别于骗取钱财的“冒牌医生”，危害性轻于一般的非法行医行为”。
对于超范围执业行为，一般采取行政处罚和民事赔偿形式来处理。情节严重，触犯刑法者，一般以医疗事故罪论处，而不是非法行医罪。
作为医者，经常会接到亲戚朋友的询问，各种疾病的咨询，对此笔者时刻保持戒备。这种无偿的咨询是否属于诊疗行为？院外或线上的沟通是否算是超范围？给出的意见是否是正确的？会不会导致不良后果？大部分时候只能给出一些个人见解供参考，或是分享一些指南，提供资料。最终的判断还是推荐寻找专科医生比较靠谱。
参考文献
1.赖红梅.医疗损害责任纠纷研究 [M] .武汉：武汉大学出版社,2021.
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